01.11.2026 19:01
Главный советник президента Мехмет Учум утверждал, что Великое национальное собрание Турции как представитель народа обладает полномочием принимать новую конституцию. Учум, отметив, что при подготовке новой конституции парламент не связан правилами действующей конституции, заявил, что Конституционный суд никоим образом не может контролировать этот процесс. Учум сказал: «То, что парламент является представительной учредительной волей, требует обязательности вынесения принимаемой им конституции на одобрение народа, независимо от того, каким большинством она будет принята».
Главный советник Президента и заместитель председателя Совета по правовой политике при Президенте Мехмет Учум написал о полномочии Великого национального собрания Турции (ВНСТ) как представительной учредительной воли разрабатывать новую конституцию.
Учум, утверждавший, что парламент как представитель народа может разработать новую конституцию, заявил, что используемое в конституционном праве различие между первичной и производной учредительной властью нельзя считать неизменным правовым правилом. Учум, выступавший против того, чтобы конституции, подготовленные в периоды переворотов, считались неприкосновенными, подчеркнул, что при подготовке новой конституции определяющей должна быть воля народа.
В своей статье Учум также рассмотрел правовые основания разработки новой конституции и привел в качестве примеров Конституцию Турции 1924 года и проект конституции Чили, вынесенный на референдум в 2022 году. Учум заявил, что новая конституция должна учитывать исторический и социальный опыт Турции, ее демократические достижения и основные права.
Одной из заметных оценок в статье Учума стала оценка полномочий Конституционного суда в работе над новой конституцией. Учум, отметив, что деятельность ВНСТ в рамках действующей конституции подлежит контролю КС, утверждал, что работа над новой конституцией, которую парламент будет вести от имени народа в качестве представительной учредительной воли, останется вне такого контроля. Учум указал, что по этой причине Конституционный суд не имеет полномочий контролировать процесс разработки новой конституции даже с формальной точки зрения.
ТЕЗИС О ПЕРВИЧНОЙ И ПРОИЗВОДНОЙ УЧРЕДИТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ
Полный текст статьи Учума под заголовком «Существование полномочия Великого национального собрания Турции разрабатывать новую конституцию не подлежит обсуждению!» таков: «Полезно еще раз напомнить об этом вопросе, который мы рассматривали в прошлом, в период, когда на первый план выходит повестка новой и гражданской конституции. Полномочие Великого национального собрания Турции (ВНСТ) разрабатывать новую конституцию проистекает из задачи, данной народом, являющимся первичной учредительной волей. Народ, единственный законный носитель национального суверенитета, обладает правом и властью разрабатывать конституцию. Утверждать, что конституция, созданная путчистами, которые являются нелегитимной и противоправной силой, не может быть отменена, означает отрицание национального суверенитета и демократии.
Как известно, в доктрине силу, впервые или впоследствии разрабатывающую новую конституцию, в значительной мере устаревшая точка зрения называет первичной учредительной властью. Утверждается, что после того, как конституция однажды создана, избранные демократические парламенты имеют право лишь изменять действующую конституцию. В рамках этого взгляда демократические парламенты, являющиеся «учрежденной властью» по отношению к конституции, созданной первичной учредительной властью, обладающей признаками противоправности и неограниченности, могут быть лишь производной учредительной властью и не могут осуществлять первичную учредительную функцию.
Прежде всего подчеркнем, что тезис о первичной учредительной власти может быть лишь позитивной констатацией, основанной на практике до определенного момента, но не может выдвигаться как нормативная констатация, поскольку особенно в общественной и политической практике то, что что-то многократно происходило именно так, не означает, что так будет и впредь. Следовательно, нельзя говорить о том, что каждая позитивная констатация порождает норму, связывающую также и будущее. Во-вторых, нельзя считать законными все формы осуществления первичной учредительной власти, в первую очередь возникшие в результате переворотов. Соответственно, выдвижение тезиса о первичной учредительной власти в качестве позитивной констатации понятно, однако утверждать, что этот тезис нормативно действителен, и в этом контексте легитимировать любую первичную учредительную власть — весьма проблематичный подход. В рамках примеров первичной учредительной власти чрезвычайного периода считать законными и неприкосновенными конституции, созданные центрами, захватившими власть в правовом вакууме, возникшем в процессе войн, переворотов и насильственного раздела стран, — это и есть суть этих проблем.
Несмотря на эти проблемы, встречаются те, кто, опираясь на взгляд о первичной учредительной власти, утверждает, что у ВНСТ нет полномочия разрабатывать новую конституцию. По их мнению, полномочие разрабатывать новую конституцию есть только у суверена, возникшего в результате войн, переворотов и насильственного раздела стран. Такой подход означает скатывание к антидемократической и антинародной позиции. Настаивание на этом взгляде неизбежно приводит к тому, что человека бросает к точке легитимации насилия и хаоса. А результат, который этот взгляд в конечном итоге породит, — это элитистский и реакционно-фашистский подход, не признающий волю народа разрабатывать конституцию. Кроме того, называть нелегитимные, основанные на силе правила законным правом, признавать правила силы, не имеющей легитимности, законным правом — это еще одна проблема.
Законное право — это правила, создаваемые в среде, где господствует не чистое принуждение, а разумное. Поэтому различают правовое государство и государство закона, то есть то, что правило действует и применяется, и то, что оно является законным, — совершенно разные вещи. Разумеется, в политической истории реальностью является то, что обладатели власти, возникшие в связи с такими разрушительными действиями, как перевороты, войны и террор, устанавливают правила, однако из этой реальности производить понятия, которые, как утверждается, все должны принять, и придавать этим понятиям абсолютную неприкосновенность совершенно недопустимо. Понятие первичной учредительной власти чрезвычайного периода, если посмотреть на практики и примеры, на которые ссылаются, является именно таким, то есть практикой, не позволяющей выработать действенное понятие и норму.
В рамках чисто спекулятивной мысли, независимо от фактического положения, различие между первичной и производной учредительной властью может иметь научную сторону. Эта сторона связана с определением границ легитимной власти, впервые или впоследствии разрабатывающей новую конституцию. На этом этапе границы первичной учредительной власти определяют исторические, общественные и политические динамики. В частности, в процессе последующей разработки новой конституции понятие первичной учредительной власти может теоретически служить ориентиром в плане несвязанности действующим правом. Ведь понятие первичной учредительной власти обычного периода также возникло из этой потребности. Вместе с тем встречаются и взгляды, которые оценивают различие между первичной и производной учредительной властью через «сущее», делают неприкосновенными власть сил, создававших конституции антинародными практиками прошлого, и созданные ими конституции, а еще хуже — легитимируют это. Согласно этому подходу, путчистов можно судить, но созданные ими конституции, даже если их содержание полностью изменить, продолжают существовать в качестве оболочки вечно, то есть, по их мнению, без войны, переворота и раздела, без возникновения в их результате неограниченной власти и без появления правового вакуума первичная учредительная власть, которая создаст новую конституцию, никогда не возникнет. Такой взгляд — это подход, который либо обрекает страну и народ на конституцию переворота, либо представляет насилие и хаос как единственный путь. Принять такой взгляд, являющийся одновременно фетишизмом позитивного права (фетишистской идеологией), невозможно.
ПОЛНОМОЧИЕ ВЕЛИКОГО НАЦИОНАЛЬНОГО СОБРАНИЯ ТУРЦИИ РАЗРАБАТЫВАТЬ НОВУЮ КОНСТИТУЦИЮ
Турецкая Республика, сделавшая выбор в пользу демократии и десятилетиями постоянно держащая в повестке разработку новой конституции, способна разработать новую конституцию через ВНСТ, в котором проявляется воля народа, в соответствии с принципом национального суверенитета. ВНСТ выполняет множество функций. Одной из них являются функции принятия законов и внесения изменений в действующую конституцию — это «институциональные», то есть «определённые действующей конституцией» юридические функции. Однако у ВНСТ есть ещё одна функция, которая охватывает естественное право, но занимает место выше позитивного права. Эта функция является «социологической». ВНСТ — высшая инстанция, которой народ в качестве избирателей своими голосами предоставляет представительский мандат, причём это устанавливается прямо и эмпирически. То есть для того, чтобы установить, что ВНСТ является местом представительства народа, не нужно обращаться к юридической норме. ВНСТ, благодаря этой особенности, в момент, когда оно выражает волю принять новую конституцию, не связано нормами действующего конституционного порядка в том, что касается принятия новой конституции, поскольку после этого решения в отношении принятия новой конституции оно уже не является «учреждённым» органом согласно старому конституционному порядку, а представляет собой представительную учредительную волю, реализующую функцию социальной и политической легитимности.
Так, статья 14 Основ работы Комиссии по конституционному согласию ВНСТ 2012 года при определении метода законодательного оформления новой конституции не исходила из Конституции 1982 года, а основывалась на воле политических партий — законных представителей народа. Такое решение является провозглашением использования представительской учредительной власти от имени народа. Иными словами, ВНСТ было назначено и наделено полномочиями народом, являющимся первичной учредительной волей. Воля ВНСТ — это не только воля власти, учреждённой действующей конституцией. Воля ВНСТ — это не только нормативная воля, вытекающая из конституционной нормы. Воля ВНСТ — это также «наднормативная представительская воля», проистекающая из социального и политического представительства народа, то есть первично учредительного народа, который существовал до действующей конституции и будет существовать после неё.
НОРМА СУВЕРЕНИТЕТА КАК НАДКОНСТИТУЦИОННЫЙ ПРИНЦИП И ПРИНЦИП ЛЕГИТИМНОСТИ КАК НЕПИСАНАЯ НОРМА
Положение о том, что суверенитет принадлежит нации без всяких условий и ограничений, ни в коем случае нельзя рассматривать лишь как конституционную норму. Это положение является основополагающим принципом Республики. Этот принцип не может быть ограничен никакой конституцией. Этот принцип представляет собой норму суверенитета, стоящую выше конституционных норм. В определённом смысле это исходная норма, которая также служит основой конституций, образует дух, основную философию и источник легитимности писаных конституций, и обладает качеством основной нормы. Конституции устанавливают правила, касающиеся способа осуществления принципа суверенитета, однако не могут препятствовать праву нации осуществлять суверенитет как надконституционную и основную норму. Так, в доктрине это выражается следующим образом: «Ответ на вопрос о том, какой орган и в каком порядке принимает конституцию, зависит от ответа на вопрос о том, кому принадлежит суверенитет. Ибо у кого суверенитет, тот и создаёт конституцию».
Именно здесь можно обсуждать вопрос о том, как будут защищаться приобретённые права определённых лиц, групп или уязвимых категорий без действующих конституционных гарантий, когда нация осуществляет право напрямую принимать новую конституцию в соответствии с принципом суверенитета. Можно также спросить: «Как будут защищены исторические и национальные чувства?» Ответ на эти вопросы очевиден: исторический, социальный, политический и правовой опыт является основной гарантией. В обычных условиях никакая новая конституция не может быть принята с игнорированием исторических и национальных особенностей общества, демократических достижений и накопленных прав. Принцип «неизменяемости», являющийся гарантией преемственности, также должен учитываться в этом контексте. Практически невозможно, чтобы новая конституция, не учитывающая преемственность, была принята народом. Яркий пример этого — новая конституция Чили, отклонённая в сентябре 2022 года 62 процентами голосов. Между тем чилийский народ в 2020 году поддержал принятие новой конституции 80 процентами голосов.
С другой стороны, положение «Никто и никакой орган не может осуществлять государственную власть, не имеющую источника в Конституции» нельзя толковать как ограничение, налагаемое на прямое осуществление нацией права суверенитета. Запрет адресован не нации, а, как прямо следует из положения, только лицам и органам. Прямое осуществление нацией суверенитета и поручение избранным представителям функции представительной учредительной воли, стоящей выше конституции, никоим образом не могут быть запрещены. С другой точки зрения, понятие «государственная власть» в этом положении означает полномочие совершать акты производной учредительной власти. Следовательно, действия нации в качестве первичной учредительной воли на основании принципа суверенитета находятся вне сферы действия этого положения, поскольку устранение или ограничение первичной учредительной воли народа — носителя национального суверенитета — по любому основанию или посредством любого толкования в обычный или чрезвычайный период является нарушением нормы суверенитета. Поэтому захват власти различными центрами силы в стране путями переворотов, войн или хаоса не признаётся легитимным. Равным образом и в обычные периоды установление пределов для первичной воли народа и представительной учредительной воли парламента и подчинение этих воль иерархии, при которой они оказываются ниже нелегитимных учредительных властных воль чрезвычайных периодов, также является нарушением нормы суверенитета и абсолютно недопустимо.
Если продолжить и подойти к вопросу с точки зрения легитимности, то воля народа — носителя национального суверенитета — сама по себе является высшей неписаной нормой легитимности. Источником легитимности позитивных норм, то есть юридической легитимности, является политическая и социальная легитимность. Воля народа придаёт политике легитимность. Политический институт, получающий свою легитимность от народа, также осуществляет производство права и устанавливает нормы через избранный парламент. Результат, который социальная и демократическая легитимность порождает для принятия новой конституции, состоит в выработке понятий первичной учредительной воли и представительной учредительной воли, которые гораздо сильнее понятий первичной учредительной власти и производной учредительной власти и могут быть защищены даже с нормативной точки зрения.
«ПАРЛАМЕНТЫ ОБЯЗАНЫ ПРЕВРАЩАТЬ ПОЛИТИЧЕСКУЮ КОНСТИТУЦИЮ В ЮРИДИЧЕСКУЮ; ПРАВИЛЬНО ЛИ ОСУЩЕСТВЛЁН ЭТОТ ПЕРЕВОД, РЕШИТ НАРОД»
Теперь в наши дни вместо первичной учредительной власти в качестве гораздо более сильной альтернативы выступила первичная учредительная воля (народ), а вместо производной учредительной власти — представительная учредительная воля (парламент, сформированный путём демократических выборов). Понятие представительной учредительной воли, в отличие от понятия производной учредительной власти, указывает не только на полномочие изменять конституцию, но и на полномочие принимать новую конституцию при условии вынесения её на одобрение первичной учредительной воли.
В этом контексте при рассмотрении новых конституций, принятых в обычный период, прежде всего важна Конституция 1924 года из нашей собственной истории. В период, когда действовала Конституция 1921 года (в условиях отсутствия правового вакуума), ВНСТ, являвшееся властью, учреждённой согласно той конституции, приняло Конституцию 1924 года. Что касается мировых примеров, привлекают внимание конституции Дании 1953 года, Франции 1958 года, Швеции 1974 года, Испании 1978 года, Бразилии 1988 года, Южной Африки 1996 года, Польши 1997 года, Финляндии 1999 года, Швейцарии 1999 года и Венгрии 2011 года. Как видно, в демократических системах принятие новой конституции в обычный период стало устоявшимся легитимным, демократическим и правовым процессом. Именно это фактическое обстоятельство является причиной того, что тезис о «первичной учредительной власти обычного периода» всё больше утверждается в доктрине. Тезис о первичной учредительной власти обычного периода по существу означает признание того, что народ является первичной учредительной волей, а избранные собрания — представительной учредительной волей. То, что собрание является представительной учредительной волей, вытекает из обязанности выносить на одобрение народа конституцию, которую оно примет, каким бы большинством она ни была принята, поскольку избранные собрания обладают полномочием создавать новую конституцию не как первичная учредительная власть, а как представительная учредительная воля. Поэтому тезис о первичной учредительной власти обычного периода открыт для критики за то, что он игнорирует представительный характер собрания (обычного или учредительного собрания, избранного для новой конституции) или приписывает собранию первичность. Вместо этого рассмотрение вопроса через различие между первичной учредительной волей и представительной учредительной волей концептуально гораздо более точно. В конечном счёте избранные собрания обязаны преобразовать политическую конституцию, уже созданную представлениями и практиками народа о том, в какой политической системе он хочет жить, в юридическую конституцию. Затем народ решит, правильно ли это преобразование.
«НИ ОДНО РЕШЕНИЕ И НИ ОДНО ДЕЙСТВИЕ В ПРОЦЕССЕ СОЗДАНИЯ НОВОЙ КОНСТИТУЦИИ НИ В КАКОМ СЛУЧАЕ НЕ МОГУТ ПОДЛЕЖАТЬ КОНТРОЛЮ КС»
В свете этих разъяснений ВНСТ в процессе создания новой конституции приобретает двойственный характер. Один из них — качество «учреждённой власти» по действующей конституции. Другой — качество «представительной учредительной воли», уполномоченной народом, являющимся первичной учредительной волей. ВНСТ в процессе создания новой конституции одновременно осуществляет функции, требуемые этими двумя качествами, отдельно в рамках соответствующих сфер, и никакого препятствия для этого нет. Соответственно, ВНСТ в процессе создания новой конституции, одновременно пользуясь полномочиями как учреждённая по действующей конституции власть, будет подлежать контролю Конституционного суда (КС), однако, осуществляя процесс создания новой конституции как представительная учредительная воля, не будет связана контролем КС, поскольку речь идёт о двух разных сферах и двух разных качествах.
Поэтому даже если ВНСТ предпочтёт создание новой конституции по процедуре статьи 175 действующей конституции, это не придаст принятию новой конституции статус конституционной поправки и не задействует полномочие КС по формальному контролю. ВНСТ лишь в качестве представительной учредительной воли изберёт эту процедуру. При необходимости ВНСТ может начать процесс по этому вопросу решением собрания. Оно может даже принять закон о методе создания новой конституции; более того, вместо явного акта ВНСТ может выразить эту волю и имплицитным решением, осуществляя процедуру создания новой конституции согласно основам статьи 175. Само собой разумеется, что явное или имплицитное решение, либо закон и в конечном счёте новая конституция, которая будет принята, не будут подлежать — пусть даже формально — контролю КС, поскольку деятельность ВНСТ в отношении новой конституции не является деятельностью власти, учреждённой действующей конституцией, и потому находится вне контроля конституционного правосудия, являющегося органом действующей конституции. То есть во всех этих процессах речь идёт о решениях, принимаемых ВНСТ вне действующей нормы. Поэтому ни одно решение и ни одно действие в процессе создания новой конституции ни в коем случае не могут подлежать контролю КС.
В итоге после признания за ВНСТ полномочия создавать новую конституцию утверждать, что новая конституция будет подлежать — пусть даже формальному, хотя и не материальному — контролю КС, являющегося органом предыдущей конституции (учреждённой властью), было бы абсолютным противоречием. Есть два варианта: либо необходимо защищать позицию, согласно которой «ВНСТ не может создавать новую конституцию, а может лишь вносить конституционные поправки», что противоречит принципу суверенитета, воле народа и демократической легитимности. В этом случае КС и так может формально контролировать конституционные поправки. Либо утверждается, что «ВНСТ обладает полномочием создавать новую конституцию в качестве представительной учредительной воли от имени народа, являющегося первичной учредительной волей». В таком случае КС как институт уже полностью остаётся вне процесса создания новой конституции ВНСТ, однако к мнениям представителей высшей судебной власти, включая членов КС, по вопросу новой конституции, разумеется, всегда можно обращаться в консультативном порядке.
Между тем мнения о том, что «если ВНСТ создаст новую конституцию, у КС возникнет полномочие контролировать новую конституцию не только формально, но даже материально», являются уже вершиной бессмысленного занятия. Утверждать, что КС, который может контролировать даже конституционные поправки только формально, то есть подчинён запрету материального контроля, сможет материально контролировать новую конституцию, которую создаст ВНСТ, означает признание существования олигархического режима конституционного правосудия вместо Республики. У такого мнения не будет никакой ценности.